Verweist ein Bieter in seinem Angebot auf die Geltung eigener AGB oder fügt er eigene Klauseln bei, ist dies nach ständiger Rechtsprechung ein zwingender Grund für einen Angebotsausschluss. Darauf, ob der Bieter die AGB absichtlich beifügt, kommt es nicht an. Von dieser in vielen Jahren gefestigten Rechtsprechung weicht der BGH (18.06.2019, X ZR 86/17) nun in einem praktisch bedeutsamen Fall ab: Enthalten der Vertrag oder die Vergabeunterlagen eine sogenannte „Abwehrklausel“, wonach AGB des Bieters kein Vertragsbestandteil werden, weicht das Angebot nicht von den Vergabeunterlagen ab – ein Angebotsausschluss ist dann nicht zulässig.

Im entschiedenen Fall gab ein Bieter ein Angebot für die Erbringung von Bauleistungen ab. Sein Leistungsverzeichnis enthielt die Klausel „Zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Solche Klauseln waren nach bisheriger Rechtsprechung eine unzulässige Abweichung von den Vergabeunterlagen. Der Angebotsausschluss war zwingend, ohne dass der öffentliche Auftraggeber ein Ermessen hatte (vgl. Zwingender Angebotsausschluss bei Verweis auf eigene AGB (VK Bund, 24.06.2013, VK 3-44/13)).

Weil der Auftraggeber aber im Zuschlagsfall die Einbeziehung der „Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau)“ in den Vertrag beabsichtigt hat, die in § 1 Abs. 1.3 den Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen vorsahen, hätte die Zahlungsbestimmung des Bieters schon kein Vertragsbestandteil werden können.

Entwarnung für Bieter

Da heute nahezu alle Vergabeunterlagen oder Besonderen/Zusätzlichen Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand vergleichbare Formulierungen enthalten, wird ein Angebotsausschluss künftig deutlich seltener drohen, wenn das Angebot eines Bieters – aus Versehen oder bewusst – eigene Bedingungen enthält, die denjenigen des öffentlichen Auftraggebers entgegenstehen.

Ob die Klausel des Bieters eine AGB ist, ist nach dem BGH nicht entscheidend.