Am 30.01.2020 hat der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung „zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik“ angenommen. In seiner Sitzung vom 14.02.2020 hat der Bundesrat dem Gesetz ebenfalls zugestimmt. Das Gesetz dürfte nun kurzfristig ratifiziert und verkündet werden.

Mit dem Gesetz wurden im Wesentlichen zwei neue Regelungen beschlossen: Zum einen sollen Aufträge über die Beschaffung von Schlüsseltechnologien künftig einfacher vergeben werden können. Zum anderen sollen Vergabeverfahren aus dringenden Gründen, etwa im Krisen- oder Bündnisfall, beschleunigt werden.

Vereinfachte Beschaffung von Schlüsseltechnologien

Nach der bisherigen Regelung des § 107 Abs. 2 GWB gelten die vergaberechtlichen Bestimmungen in zwei Fällen nicht: Das betrifft zum einen Beschaffungen, bei denen ein Vergabeverfahren den öffentlichen Auftraggeber zur ungewollten Preisgabe sicherheitsrelevanter Informationen zwingen würde. Zum anderen sind Aufträge über Waffen, Munition und Kriegsmaterial ausgenommen, sofern dies zur Wahrung der wesentlichen Sicherheitsinteressen erforderlich ist.

Diese Berechtigungen zur Auftragsvergabe ohne Vergabeverfahren wurden nun mit Blick auf Schlüsseltechnologien erweitert:

Danach können wesentliche Sicherheitsinteressen in den beiden vorgenannten Fällen insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Die Preisgabe wesentlicher Sicherheitsinteressen bei Durchführung eines Vergabeverfahrens kann außerdem auch sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien oder Verschlüsselungstechnik betreffen, soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Beschleunigte Vergabeverfahren bei Dringlichkeit

Die zweite Änderung betrifft die Dauer und Formstrenge von Vergabeverfahren. Nach dem schon bislang geltenden § 12 Abs. 1 Nr. 1 b) aa) VSVgV dürfen öffentliche Aufträge in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn wegen dringlicher Gründe im Zusammenhang mit einer Krise selbst die Fristen eines beschleunigten Verfahrens nicht einzuhalten sind. Die Neuregelung nennt nun Regelfälle, in denen dieses abgekürzte Verfahren möglich sein soll, und zwar,

„wenn

1. 1. 1. mandatierte Auslandseinsätze oder einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr,
      2. friedenssichernde Maßnahmen,
      3. die Abwehr terroristischer Angriffe oder
      4. eingetretene oder unmittelbar drohende Großschadenslagen

 

kurzfristig neue Beschaffungen erfordern oder bestehende Beschaffungsbedarfe steigern“

Deutlich erweitert wurde zudem der Tatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 1 c) VSVgV. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist hiernach bislang zulässig, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Die Neufassung lässt es künftig ausreichen, dass diese Situation “zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten” gegeben ist. Damit soll verhindert werden, dass ein Unternehmen einen Nachprüfungsantrag stellt, um das Verfahren zu verzögern, bis es selbst in der Lage ist, die nachgefragte Lösung anzubieten.

Dieser Ansatz darf durchaus kritisch hinterfragt werden. Hiermit weicht der Gesetzgeber nicht nur von der Rechtsprechung ab. Diese hielt ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bislang für nicht zulässig, wenn zwar nur ein Unternehmen die Lösung liefern kann, sich ein Mitbewerber die erforderlichen besonderen Fähigkeiten oder Ausstattungen aber noch rechtzeitig aneignen kann (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Bescchluss vom 21.07.2010, 15 Verg 6/10). Schließlich werden der Wettbewerb und ein effektiver Rechtsschutz hier allein mit dem Argument eingeschränkt, ein Mitbewerber könne seine gesetzlichen Rechtsschutzmöglichkeiten mißbräuchlich ausnutzen. Anstelle den Wettbewerb einzuschränken, sollten derartige Fälle eher über § 180 GWB (Schadensersatz bei Rechtsmißbrauch) gelöst werden.

Da es sich bei beiden vorgenannten Alternativen um Ausnahmetatbestände handelt, gilt auch hier: Die Regelungen sind eng auszulegen und im Zweifel trägt der öffentliche Auftraggeber die Beweislast für die Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.

Schnellere Nachprüfungsverfahren

Schließlich sollen Vergabenachprüfungsverfahren deutlich beschleunigt werden. Denn während die Vergabekammer innerhalb von fünf Wochen über einen Nachprüfungsantrag entscheiden muss, gilt der Beschleunigungsgrundsatz in der Berufungsinstanz nicht. Die Folge: Verfahren vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte können sich bis zu einem Jahr oder länger hinziehen. Zeit, die der Beschaffer in dringenden Fällen nicht hat.

Stellt der öffentliche Auftraggeber vor der Vergabekammer oder dem Vergabesenat einen Eilantrag auf Vorabgestattung des Zuschlags (§§ 169 Abs. 2, 176 Abs. 1 GWB), wägt das Gericht das Beschleunigungsinteresse gegen das Interesse des klagenden Bieters ab. Die neuen Regeln legen nun fest, dass das Interesse des Auftraggebers “in der Regel überwiegen” soll, wenn der Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang steht mit

„ 1. einer Krise,

2. einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr

3. einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder

4. einer Bündnisverpflichtung.“

Dasselbe gilt künftig im Rahmen der Entscheidung des Vergabesenats über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer (§ 173 Abs. 2 GWB).