Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass für die BWI Services GmbH (BWI-S) das Vergaberecht gilt, weil sie ein öffentlicher Auftraggeber ist.

Zur Durchführung des PPP-Projekts “Herkules” schlossen sich Siemens und IBM zu einem Leistungsverbund zusammen und gründeten die BWI Informationstechnik GmbH (BWI-I). An ihr beteiligte sich der Bund zu 49,9 %. Zum Leistungsverbund gehörte auch das Subunternehmen BWI-S, eine 100%ige Siemens-Tochter.

Nachdem die BWI-I Angebote eingeholt hatte, beauftragte die BWI-S ein Unternehmen ihrer Wahl mit der so genannten Zonierung (Abschwächung elektromagnetischer Abstrahlung zur Erhöhung der Abhörsicherheit) und Beschaffung von Hardware. Eine Vorabinformation versendete sie nicht.

Ein Bieter bezeichnete den Vorgang als Vergabe nach “Gutsherrenart” und wehrte sich – mit Erfolg.

Das OLG Düsseldorf stellt klar: Der Auftrag hätte nach den Regeln des Vergaberechts ausgeschrieben werden müssen, denn die BWI-S ist ein öffentlicher Auftraggeber. Sie wurde gegründet, um einen im Allgemeininteresse liegenden Zweck zu verfolgen (Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte gemäß Art. 87b Abs. 1 S. 2 GG) und handelt nicht gewerblich. Zwar hat sie eine Gewinnerzielungsabsicht, jedoch ist sie keinem Wettbewerb oder einem unternehmerischen Risiko ausgesetzt. Außerdem ist sie staatsgebunden, weil der Bund nach dem Herkules-Vertrag beeinflussen kann, mit wem die BWI-S Verträge schließt. Auf die Rechtsform oder eine Beteiligung des Bundes kommt es nicht mehr an.

Update: Am 28.12.2016 hat der Bund 100 % der Anteile an den BWI-Gesellschaften erworben.